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軍⇒軍法会議⇒自己完結!殺人罪 自衛隊 正当防衛 ⇔自衛隊法第88条第2

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:検察:殺人罪 自衛隊 正当防衛

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刑法(正当行為)
第35条法令又は正当な業務による行為は、罰しない。


刑法第36条 法学>刑事法>刑法>コンメンタール刑法

条文[編集(正当防衛)第36条1.

急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
2.防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

解説[編集]

本条は、w:正当防衛(1項)についてこれを罰しないものとし、過剰防衛(2項)については情状によって刑の裁量的減免を認めた規定である。正当防衛はw:違法性阻却事由であると理解されている。


(緊急避難)
第37条1.自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
2.前項の規定は、業務上特別の義務がある者には、適用しない。




自衛隊に防衛出動命令が出されて自衛官が、敵を殺したとき後から殺人罪の問われる...


tkm98331さん

自衛隊に防衛出動命令が出されて自衛官が、敵を殺したとき後から殺人罪の問われる可能性は有りますか。
そのようなことがあったらとても戦えないでしょうが今の法体制で後から殺人罪の問われる可能性は有りますか。


補足法律的なことが知りたいです。

質問日時:2012/10/25 21:39:46.
解決日時:2012/10/27 17:34:47.
閲覧数:686回答数:6.

ベストアンサーに選ばれた回答
penta_gonmさん こんにちは。 順番に言うと、

まず自衛隊法★第76条の規定により防衛出動を命じられると、自衛官は自衛隊法第88条第1項の規定により、部隊として行う「武力の行使」の一環として、武器を使用することが可能となります。

この場合、部隊行動が鉄則ですから、自衛隊法第57条の規定により、上官の職務上の命令に従って使用する必要があります。

同時に、自衛隊として行う武力の行使は、★自衛隊法第88条第2項の規定により、国際の法規慣例、つまり戦時国際法(今では武力紛争法、あるいは国際人道法)に従う必要があります。

したがって、国内法による上官の命令に従い、かつ国際法で認められている範囲での武器の使用が、刑法上の正当(業務)行為となり、罪に問われることがないという整理になります。

では、殺人罪に問われる可能性があるのはどういう場合か?
ご質問に「敵」とありますので、文民の取扱いはすでにご存じということと理解します。
日本に対して武力攻撃を行う敵兵であっても、例えば、
・ 傷ついていて、戦えない状態にある(いわゆる戦傷者)
・ 降伏の意思を示している
・ 自衛隊が拘束して、捕虜にした
というような場合は、国際法上の戦闘員資格を有していても、保護の対象となっており、その殺傷は国際法上(原則として)許されません。

この辺の詳細は、ハーグ陸戦規則、ジュネーヴ諸条約及び同追加議定書?に関する解説書類に譲ります。

ご質問との関係で重要だと思うのは、このような、国際法上の違法な戦闘行為が処罰され得るのは、何も日本に軍法会議がないことが理由なのではない点に注意が必要だということです。
戦時国際法違反の行為を処罰すべきなのは、ジュネーヴ条約等が求めるいわば国際法の潮流と言うべきでしょう。
ですので、仮に憲法改正して軍法会議を設けたとしても、やはり国際法に適合しない「敵兵」の殺し方は、殺人罪に問われる可能性が生じ続ける、ということです。

【補足】
patentcomさんのご回答は、国際法の教科書による原則論としてはその通りかと思います。
一方、現在の日本の刑事法制実務を見ると、国際法上の処罰義務及び処罰できる「犯罪」についても、国内刑事法の構成要件に具体化されるようになっています。
これは「実務」なので、学術的あるいは意見としての「良し悪し」とは別の整理です。
ですから、現時点では、例えば刑法上の殺人罪の違法性を判断する要素として、国際法に照らして正当かどうかという点も含まれる、という取扱いになっていると理解されます。
なお、国際刑事裁判所については、いわゆる補完性の原則により、日本で刑事裁判が行われる場合には、基本的にその管轄権が行使されることはないと考えられます。

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